广州海关律师

本文所称“借证”进口废物是指租用、借用或者使用购买的他人许可证，进口国家限制进口的可用作原料的固体废物的行为。

废旧金属回收曾经是珠三角部分地区的支柱产业，存在大量以废旧金属拆解为业的企业。因国内废旧金属的量远远不能满足这些拆解企业的生产能力，进口废旧金属成了拆解行业的主要原料来源。废旧金属在属性上属于国家限制进口可用作原料的废物，进口企业凭《限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》（下称《许可证》），在指定口岸、规定期限和额度内进口。

2011年颁布的《固体废物进口管理办法》规定，加工利用企业申领固体废物进口许可证的数量，要参考上一年度实际进口的数量。相关企业为维持下一年度许可证额度，想尽办法用完当年额度，用不完的就通过“出借”、“出租”等方式进行调整。上述不合理规定也促使固体废物加工利用行业普遍存在“租用、借用或者使用购买的他人许可证进口的”行为。

2014年9月10日生效的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号，下称《走私案件解释》）第21条第3款规定：“租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，适用本条第一款的规定定罪处罚”。上述司法解释明确将“借证”进口国家限制进口的可用作原料的废物的行为，认定为刑法第152条第2款规定的“走私废物罪”。

一般涉案事企业从事固废进口贸易大多持续多年，很多在2014年9月之前就存在“借证”进口废物的行为。对于《走私案件解释》实施前就存在的“租用、借用、使用购买的他人许可证进口固体废物行为”是否构成犯罪的问题，实践中存在争议，各地做法不一。

案例一：袁某走私普通货物、走私废物案（2011浙刑二终字第128号）

简要案情：2002年6月至2003年12月间，袁某与陈某（另案处理）以友兴公司（持有《许可证》）名义委托台州进出口公司代理从日本进口废电机、废五金、废电线等国家限制进口的固体废物共11航次11单计9300余吨。其中，未经许可进口国家限制进口的可用作原料的固体废物1600余吨。

法院认为，国家对固体废物实行限制进口和许可进口管理制度，具有特定资质条件的企业依法取得许可证后，不得非法转让。尽管袁某与陈某进口废金属时使用了友兴公司的进口废物批准证，但陈某不是友兴公司的员工或者股东。虽然陈某经营废金属进口的成本费用记入友兴公司财务帐目，但销售收入由陈某自己掌握，友兴公司只收管理费，而没有参与利润分配。拆解废金属以及拆解后有效物品的销售都是陈某一方非法处置，逃避了海关和环保部门对进口的废金属的监管。因此，袁某伙同陈某使用其他公司的进口废物批准证进口废金属，属于未经许可，逃避海关监管，符合走私废物罪的特征。

案例二：(2015青刑一终字第45号)

简要案情：东福公司负责人秦某和云兴公司负责人陈某约定，双方合作进口经营可用作原料的固体废物。由云兴公司向环保部门申领《许可证》），由东福公司用云兴公司申领的《许可证》向海关报关进口国家限制进口的废物进行加工利用及销售。

2010年11月至当年底，东福公司按照约定持上述《许可证》以东福公司为"经营单位"、云兴公司为"利用单位"名义，以"一般贸易、境内目的地西宁"等内容向北海海关报关，申报进口以回收铜、铝为主的废五金杂件、带壳废电机等各类废物29票，共3046吨。

法院认为，本案中进口商为东福公司，废物利用商为云兴公司。云兴公司将进口的可用作原料的废物加工利用义务委托给东福公司的行为，属于出借《许可证》的行为。2000年10月8日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《走私案件解释（一）》）以及2006年11月16日起实施的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《走私案件解释（二）》）中，对"借用他人许可证"的行为未作规定。《走私案件解释》第21条明确将租用、借用或者使用购买的他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的，以走私废物罪定罪处罚。即本案二被告单位在2010年进口可用作废物的原材料时，法律、司法解释均不认为有环评资质的企业间转让、借用《许可证》是犯罪行为。二被告单位实施行为时无法根据法律、司法解释的规定对自己行为是否具有刑事违法性作出正确判断。因此本案中不应适用《走私案件解释》的规定。根据刑法从旧兼从轻的原则，原审法院适用法律错误。上述二被告单位和上诉人秦某、陈某及其辩护人提出无罪的辩护意见和上诉理由成立，本院予以采纳。

上述两个案例均为高院终审公开判例，但判罚迥异。笔者认为，“租用、借用、使用他人许可证进口可用作原料的固体废物”是否构成犯罪，在刑法规范和司法解释并未明文规定为犯罪的情况下，不能贸然将某一行为认定为犯罪。

首先，从刑法罪刑法定和从旧兼从轻的法律适用原则看，不宜将《走私案件解释》生效之前“借证”进口可用作原料的固体废物行为定性为犯罪。

2000年《走私案件解释（一）》、2006年《走私案件解释（二）》，均未将“租用、借用、使用购买的使用他人许可证，进出口国家限制进出口的货物、物品的”行为规定为犯罪。虽然2011年8月1日生效的《固体废物进口管理办法》明确“禁止转让固体废物进口相关许可证”，但上述办法效力层级上属于部门规章，违反部门规章的行为并不能达到刑事违法性程度。

虽然走私废物罪属于典型的行政犯，以违反相关行政法规范为前提，但并非违反前置性行政法规范的行为当然具有刑事违法性。某一行为是否构成犯罪，需严格按照犯罪构成要件，结合行为人的行为方式、违法性认识、社会危害性、行业背景等因素综合判断。

在2014年《走私案件解释》实施生效前，上述“借证”进口可用作原料的固体废物的行为并不违反刑法规定，司法解释也没有将此行为明确规定为犯罪行为。上述“借证”行为尚属违反行政法律规范，应由行政法律规范予以调整，而非刑罚制裁。

《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》[高检发释字（2001）5号]第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据上述刑法罪刑法定和从旧兼从轻的法律适用原则，2014年9月10日之前“借证”进口可用作原料的固体废物的行为并不属于犯罪行为。

其次，从主观方面来看，行为人不具备刑事违法性认识和逃避海关监管的主观故意。

行为人实施行为时是根据行为时的法律规范对自己的行为做出是否为法律所禁止的判断。如前所述，2014年9月以前，未有任何刑法规范或司法解释明确将“借证”进口可用作原料的固体废物行为规定为犯罪。行为人在2014年9月之前，根本无法预料到其“借证”行为是走私废物的犯罪行为，不具有刑事违法性认识。

国家通过行政许可的形式限制、控制可以用作原料的固体废物的进口，但属性上上述废物并不属于禁止进口类。从进口流程看也有严格的监管措施，包括在境外装运港必须先经中国检验认证集团实施装运前检验，到达境内口岸必须经过海关和检验检疫部门过磅、开柜、拆柜过机的严格查验，确保完全符合国家相关环保要求并征税后才予放行。行为人即使“借证”进口废物，也是在海关等部门的严格监管下实施，并未有任何低报、伪报行为，其不具有逃避海关监管的主管故意，不符合走私废物罪的构成要件。