广州海关律师

境外疫苗在我国国内有较大的市场需求，海关在旅检、货运渠道均有查获走私疫苗案件，其行为定性在司法实践中存在不同看法。本文结合两宗案例，浅析走私疫苗行为的定性。

案例一：2020年8月起，孔某（另案处理）制造假新冠疫苗并伪称正品对外销售。李某误以为是真品，决定购买。陈某、严某，二人得到消息后决定从李某手上购买这些疫苗并走私到国外牟利。2020年11月上旬，李某、陈某、严某等人协商了交易细节和运送分工，并确定陈某、严某向李某购买疫苗2000支，价款132万元。11月10日，李某通过他人以104万元的价格购得孔某制造的疫苗2000支。11月11日，李某、严某通过中介将第一批600支疫苗以货运隐藏夹带的方式运至香港，11月12日这批疫苗被运往国外。同日，第二批1200支疫苗被以相同的手段运至香港。余下200支疫苗，陈某安排人员运到福建暂存。

2020年11月19日至28日，公安机关将李某等人相继抓获。12月19日，公安机关以李某等人涉嫌非法经营罪，提请检察机关批准逮捕。

检察机关审查认为，李某等人的行为已涉嫌犯罪，可能判处徒刑以上刑罚，并有逃跑、串供或毁灭证据的危险，依法应当予以逮捕，但将批捕罪名改为走私国家禁止进出口的物品罪。（最高人民检察院依法严惩涉新冠疫苗犯罪典型案例之二）

案例二：2015年7月至2016年11月间，被告人胡某为非法牟利，在明知13价肺炎疫苗、轮状病毒疫苗等11种疫苗未获批准进口的情况下，通过被告人孙某联系境外的一家诊所进行采购，并安排被告人简某负责运输并非法携带入境，销售给被告单位上海某医疗门诊部。

上海某医疗门诊部在明知相关疫苗系未经批准而走私入境的情况下，经该门诊部负责人郭某决定，非法收购上述疫苗共计1.3万余支，金额995万元，并对外接种。

2018年1月5日，上海市第三中级人民法院以销售假药罪对上述各被告单位、被告人作出一审判决。2019年11月27日，上海市高级人民法院二审裁定撤销一审判决，发回重审。2019年12月，公诉机关变更起诉。同年12月28日，上海市第三中级人民法院以走私国家禁止进出口的货物罪作出判决。（2019年12月28日新华网新闻报道）

一、疫苗是否属于药物    

在对上述相关涉案行为分析前，首先需明确我国现行法律法规对疫苗的定义。

《疫苗管理法》第2条规定：“本法所称疫苗，是指为预防、控制疾病的发生、流行，用于人体免疫接种的预防性生物制品，包括免疫规划疫苗和非免疫规划苗”。

2015年《药品管理法》（2019年修订，现已失效）第100条规定：“药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。

现行有效的2019年《药品管理法》第2条规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等”。

所以，不论是旧法还是新法，疫苗都属于药品范畴。疫苗的研制、生产、流通和预防接种及其监督管理活动，适用《疫苗管理法》。在《疫苗管理法》未作规定时，适用《药品管理法》等法律、行政法规的规定。

二、走私疫苗可能涉及的罪名

上述两个案例主要涉及生产（销售）假药罪、走私国家禁止进出口的货物（物品）罪、走私普通货物（物品）罪、非法经营罪四个罪名的理解和适用。现结合案例案情对上述4个罪名适用作具体分析。

1、生产、销售假药罪

《刑法》第141条规定了生产、销售假药罪，并根据不同的危害后果、犯罪情节确定不同的法定刑。生产、销售假药罪作为法定犯，有关“假药”的认定需按照《药品管理法》等行政法律规范的规定确定。2015年《药品管理法》第48条明确：以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的是假药；依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的，按假药论处。2019年《药品管理法》对假药的认定标准作了修改，将旧法规定的2种认定假药情形和6种以假药论处情形统一为4种认定为假药的情形。其中最明显的改变是，虽然新法也禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品，但并未将未取得药品批准证明文件进口的药品直接定性为假药。

案例一发生在2020年，2015年和2019年《药品管理法》均将“以非药品冒充药品”定性为假药，孔某制造假新冠疫苗并伪称正品对外销售，销售金额104万元，已构成生产、销售假药罪。李某等人主观上认为假疫苗为正品，不具有销售假药的主观故意，不构成销售假药罪。

案例二发生在2015年至2016年间，按照行为时生效的2015年《药品管理法》，上海某医疗门诊部购买的“未经批准私自进口的疫苗”，符合当时刑法意义上的“假药”。

2014年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（2022年修订，现已失效，下称2014年《药品解释》）第6条规定：“医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为刑法第141条、第142条规定的'销售'”。本案中，上海某医疗门诊部作为从事医疗经营业务的医疗机构，购买、使用未经批准私自进口的涉案疫苗，并有偿提供给他人使用，显然属于销售行为。根据上述解释第4条“生产、销售金额五十万元以上的”应当认定为刑法第141条规定的“其他特别严重情节”，结合本案涉案金额995万元，上海某医疗门诊部涉案负责人一旦定罪将在10年以上有期徒刑直至死刑量刑。

如前所述，2019年《药品管理法》并未将“未取得药品批准证明文件进口的药品”直接定性为假药。该法于2019年12月1日起生效实施，正值本案二审期间，按照“从旧兼从轻”原则，相关行为人的行为不构成销售假药罪。

2、走私国家禁止进出口的货物、物品罪

《刑法》第151条第3款规定了走私国家禁止进出口的货物、物品罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《走私解释》）第21条明确“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第151条、第152条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”。

2015年《药品管理法》第39条规定：“药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书”。2019年《药品管理法》第98条规定：“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品”。

从上述规定可知，不论是新法还是旧法，药品需经许可批准方能进口，性质上属于限制进出口货物、物品。根据《走私解释》第11条第6项的规定，未经许可进口药品，价值超过20万元的，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪；价值超过100万元的，属于情节严重，法定刑为5年以上有期徒刑。

案例一和案例二中走私疫苗价值分别为132万元和995万元，相关行为均已经构成走私国家禁止进口的货物、物品罪，且属于情节严重，应在5年以上有期徒刑量刑。

如前所述，2019年《药品管理法》实施之前，案例二行为人的行为还构成销售假药罪。“走私”是“手段”，“销售”是“目的”，“走私”和“销售”密不可分，属于牵连关系，按照牵连犯择一重罪处罚。该案一审法院按销售假药罪定罪处罚契合当时的法律规定。

三、走私普通货物、物品罪

《刑法》第153条规定了走私普通货物、物品罪，并以偷逃税款为主要的定罪量刑标准。人用疫苗在我国属于应税货物、物品，进口需依法缴纳关税和进口环节增值税，出口则无需缴纳税款。

案例一为出口走私，无需缴纳税款，即使走私的为真疫苗，也不构成走私普通货物、物品罪。

案例二发生在2015年至2016年，根据当时《进出口税则》，人用疫苗的税则号为30022000，最惠国税率为3%，行为当时增值税税率为17%（笔者注：根据2024年《进出口税则》，人用疫苗的税则号为30024100，关税税率不变，现增值税税率为13%）。   

案例二中，胡某等人未经许可，从境外走私人用疫苗入境，上海某医疗门诊部直接收购走私的货物，按照刑法第155条的规定以走私罪论处。按照涉案疫苗价值995万余元大致估算，偷逃应缴税款大约为169万元。上述相关行为人偷逃应缴税款均已远超10万元走私普通货物、物品罪起刑点（单位犯罪偷逃税款起刑点20万元），已构成走私普通货物、物品罪。根据《走私解释》第21条的规定，未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，又偷逃应缴税额的，同时构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪和走私普通货物、物品罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

结合案例二中涉案疫苗价值995万余元、偷逃应缴税款169万的具体情节，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪定罪的法定刑在5年以上有期徒刑，最高可至15年有期徒刑；以走私普通货物、物品罪定罪的法定刑在3年以上10年以下有期徒刑。无疑，以处罚较重的走私国家禁止进出口的货物、物品对相关行为人定罪处罚符合《走私解释》的规定。

四、非法经营罪

《刑法》第225条规定了非法经营罪，并明确了四种主要的非法经营行为。从非法经营罪的刑法条文看，其主要规制的是行为主体，即行为主体“未取得许可不得从事特定的行为”，如果该行为扰乱市场秩序、情节严重的，即构成犯罪。比如，法条第1款、3款规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的”、“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”。

2014年《药品解释》第7条规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚”。虽然，上述司法解释已失效，但是对于“未取得许可经营药品的行为”应定性为非法经营罪仍然符合刑法关于非法经营罪的立法原意。

案例一中，李某等人作为个人，无经营药品主体资格，符合非法经营罪主体条件。检查机关将批捕罪名改为走私国家禁止进出口的货物罪的理由是：一是疫苗属于生物制品，未经检疫不得出境，犯罪嫌疑人对疫苗真假的认识错误，不影响走私故意的成立；二是认定为走私犯罪更能完整评价本案行为的性质和危害；三是走私国家禁止进出口的物品罪的法定刑较非法经营罪的法定刑更重，作定性调整符合“依照处罚较重的规定定罪处罚”的一般原则。

案例二中，胡某等人走私进口药品，再销售给上海某医疗门诊部。胡某等人作为个人，显然不具备药品经营资格，符合非法经营罪主体条件，构成非法经营罪。根据2014年《药品解释》规定，非法经营数额在50万元以上，法定刑为5年以上有期徒刑。

但上海某医疗门诊部作为医疗服务机构，本身具有提供疫苗接种服务的资质，虽然疫苗来源非法，但不符合非法经营罪的犯罪构成要件，不构成非法经营罪。

结合本案中胡某等人995万元的涉案疫苗金额，不论是走私国家禁止进出口的货物罪还是非法经营罪，法定刑均在5年以上有期徒刑，不存在孰重孰轻。但审理法院仍以走私国家禁止进出口的货物罪对胡某等人定罪处罚，笔者认为主要基于以下考虑：一是保持罪名适用的统一性。胡某等人与上海某医疗门诊部属于共同犯罪，对同一犯罪链条上的共同犯罪人适用同一罪名定罪处罚更符合常理。二是有利于罪刑相适应原则的落实。本案中，胡某等人为谋取非法利益，境外采购疫苗，安排人员非法携带入境再销售，直接冲击海关机关秩序。上海某医疗门诊部作为直接购私人，属于走私行为的某端，其购私行为的社会危害性明显小于直接走私人胡某等人，统一适用走私国家禁止进出口的货物罪进行定罪处罚，有利于客观评价各行为人在走私链条上的地位作用，有利于刑法罪刑相适应原则在个案中的具体体现。