广州海关律师

随着人们生活水平的提高，雪茄这一曾经的奢侈品逐渐走入寻常百姓家，成为许多人追求品质生活的象征。“雪茄”，在进出口环节的正式货品名称是“烟草制的雪茄烟”，税号24021000，最惠国税率25%，进口环节还需征收36%消费税和13%增值税，综合税率为120.7%；作为进境物品，物品名“雪茄烟”，税号03000000，税率50%。由于巨大的税差，雪茄市场的繁荣背后隐藏着大量的走私行为。尤其近几年，雪茄走私现象愈演愈烈，海关缉私部门成功破获了多起雪茄走私案件。

本文以近5年裁判文书网公开的走私雪茄案件为参考，从常见走私渠道、主要辩点等角度进行分析，以提升雪茄相关从业人员风险意识和合规意识。

    一、数据来源及概况

以2024年8月15日为截至日期，在威科先行法律信息库中检索关键词为“雪茄”，案由为“走私普通货物、物品罪”，裁判日期选择“最近5年”。经检索，共有55宗案件。经人工校对筛选，其中45宗是走私雪茄案。

上述45宗案件中，一审判决文书44份，二审裁定1份。从裁判文书年份看，其中2024年1份，2023年8份，2022年8份，2021年15份，2020年13份。从裁判法院地域范围看，上海21份，北京、佛山、东莞、西安各3份，深圳、湛江、中山、乌鲁木齐、霍尔果斯、南昌、武汉、长沙、太原、柳州、郑州、福州各1份。上述45宗案件，共涉及被告人65名、被告单位1家。刑期最重的是被判处11年有期徒刑，最轻的是被判处拘役2个月缓期2个月执行。

二、主要的雪茄走私渠道

1、邮递渠道走私。

根据海关规定，个人邮寄进境物品，以自用、合理数量为限，个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品，每次限值为800元人民币；寄自或寄往其它国家和地区的物品，每次限值为1000元人民币，个人邮寄进出境物品超出规定限值的，应办理退运手续或者按照货物规定办理通关手续。

雪茄作为高档消费品，具有体积小、价值高的特点。邮递渠道是目前最主要的雪茄走私渠道，在上述45宗案件中有21宗是邮递渠道走私。

海关对邮递进境物品限额规定较低，邮递雪茄一般会超过限额标准。行为人采取低报价格、伪报品名、借用他人名义收件的方式，逃避海关监管。比如(2023)粤19刑初245号案中，被告人余伟在cigars-of-cuba等五个境外网站采购雪茄后，通过低报价格、更改收货人、拆分邮包等方式将本应一般贸易方式进口的雪茄以行邮物品的方式走私到国内销售牟利。

2、利用快件系统漏洞走私。

上海市第三中级人民法院公布的案例（2020沪03刑初71、76、81号）显示，被告人何某某作为DHL公司进口清关值班经理，为牟取非法利益，接受上海世茄贸易有限公司总经理金某某的请托，通过DHL公司快件渠道帮助上海世茄公司走私进口雪茄等货物。其间，被告人何某某指使顾某利用DHL公司快件系统漏洞，采用拦截并删除数据的方式使货物未向海关申报，后擅自将货物放行出库。

此种走私手法实践中并不多见，但利用快件系统漏洞走私，属于严重逃避海关的监管行为，已成为监管部门打击的重中之重。

3、旅检渠道走私。

旅检渠道走私是指行为人通过海关旅检现场，以随身携带行李物品的方式走私入境。旅检渠道走私又分为两种情况。

一种是行为人自己或雇佣他人采取行李藏匿或者选择无申报通道的方式，逃避海关监管，走私雪茄入境。比如在(2020)沪03刑初61号案中，被告人杨某某、李某经共谋决定共同出资至境外采购雪茄携带入境销售，后李某安排被告人王某陪同杨某某赴古巴采购雪茄。在杨某某、王某携带雪茄在上海浦东国际机场入境时，选走无申报通道，未向海关申报任何物品。海关旅检处关员在对被告人杨某某、王某携带的行李箱进行X光机查验时发现异常，遂开箱检查，在杨某某、王某托运的行李箱内查获散装、盒装雪茄一批。

还有一种是行为人雇佣职业“水客”走私。“水客”组织者利用港澳、内地居民旅客免税携带入境雪茄50支、其他旅客免税携带雪茄100支的规定，组织“水客”采取多人多次、每人每次限量携带的方式，逃避海关监管，将雪茄走私入境。

比如在（2023）粤20刑初70号案中，梁某伟为逃避海关监管，委托“水客”组织者将其从澳门订购的200条共20000支古巴产“高希霸”牌短号雪茄烟（10SHORT）偷带进境。“水客”组织者将涉案雪茄烟分散派发给多名“水客”，由“水客”携带货物经珠海市拱北口岸通过无申报通道走私偷带入境。

4、利用工作便利，将海关监管物偷运出监管区走私。

行为人利用国际海运船员具有在境外购物的便利条件，让其代为购买雪茄并藏匿于货船上，进境后再通过其它运输工具夹带出海关监管区。比如在(2020)沪03刑初190号案中，被告人史某在中远上海分公司担任“天秤座”集装箱船船员期间，为谋取非法利益，在施世杰的安排下，从荷兰鹿特丹港采购雪茄并随船携带入境。船到上海港后，被告人史某在未向海关申报的情况下，通过小船靠泊外轮后吊装接驳的方式，将雪茄交付他人偷运出海关监管区。

三、主要辩点及部分法院判罚分析

在上述45宗走私雪茄案中，辩方的辩点既包括主观故意、从犯、自首等刑事案件常见的辩护意见，也有计税价格、税率适用等走私刑事案件独有的辩护意见，部分法院判罚也极具启示意义，现作简要分析。

（一）走私犯罪主观故意问题。

走私犯罪是故意犯罪，不具有逃避海关监管的主观故意则不构成走私犯罪。司法实践中，对于行为人明知海关对邮递雪茄进境的相关监管规定，仍要求或放任售卖网站通过拆单、低报价格等方式邮递进境的，即可推定其具有走私的主观故意。只是主动要求还是知情放任网站的拆单、低报行为是判断直接故意或间接故意的依据，最终可能影响量刑。

(2022)闽刑终269号案中，被告人施某群通过香港ＣＯＨ网站订购雪茄，并要求网站工作人员将同一批次货物拆分成多个邮包直邮，分散寄送至多个地址。本案偷逃应缴税额891700.94元，施某群被判处有期徒刑3年。

(2022)京04刑初6号案中，被告人樊建军明知香港COH购物网站以拆单邮寄的方式将本应以一般贸易进口的雪茄申报成个人物品进口，仍从该网站购买雪茄，并由该网站将同一订单拆分为若干包裹邮寄入境。辩方提出，樊建军从未主动要求网站拆单邮寄；其不具有拆单逃税的直接故意，主观恶性很低。本案偷逃应缴税额852 723.87元，樊建军被判处有期徒刑3年，缓刑4年。

（二）主从犯的认定问题。

从犯是法定的降档处罚情节，主从犯的认定一直是走私案中控辩双方争议焦点。走私雪茄案中主从犯的认定具有以下特点。

1、货主大概率会被认定为主犯。

《刑事审判参考》第873号指导案例和广东省高院、省检、海关广东分署《加强查办走私犯罪案件工作第十三次联席会议纪要第十三次联系会议纪要》对货主的主从犯认定问题作了具体规定，即不参与全案组织策划、不实施走私核心行为的货主，可以认定为从犯。

以邮递渠道走私雪茄为例，境外销售方向境内货主邮寄快递需要境内收件人姓名、地址、联系方式等个人信息，这些信息一般只能由货主提供。为了避免同一收件人、同一地址过于集中收件引起监管部门注意和单一包裹限额超标，往往需要委托多人代为收件或编造收件人信息和低报价格，这些行为一般也是货主实施。在快递申报进境时，海关可能会要求收件人进行规范申报和补充申报，一般也是货主在实施。上述拆单、伪报均是逃避海关监管，瞒骗海关的核心行为。另外，货主一般也是偷逃税款的最大获利者。基于以上理由，走私雪茄案中的货主较大可能会被认定为主犯。

比如在(2022)闽刑终269号案中，在案证据证实被告人施某群采用编造收件人或委托他人代为收取邮包等方式将同一批次购买的雪茄拆分成多个邮包直邮，分散寄送至多地，且均为施某群使用其账号在香港ＣＯＨ网站下单购买并与客服确认地址、寄送方式等。二审法院认为，施某群在走私涉案雪茄入境的过程中，行为积极、主动，地位、作用突出，原判认定其系主犯，并无不当。

(2021)粤08刑初56号案中，审理法院鉴于被告人陈某、郑某是货主，是走私雪茄偷逃税的受益者，在走私雪茄共同犯罪中起主要作用，是主犯。

2、受他人所托，帮助他人邮寄、携带雪茄入境，不是走私犯意提起者和最大获利者，较大可能被认定为从犯。

（2021）沪03刑初29、109、130、131、138号案中，相关被告人为国际货轮工作人员，受施某所托从境外采购雪茄并携带入境，在走私犯罪中所起作用小，均被审理法院认定为从犯。

在(2021)沪03刑初162号案中，李某根据李某2提议，将涉案雪茄烟等货物通过联邦快递以分运行李的名义，伪报品名、价格、用途向海关申报，但其非犯意提起者，也非货主，被审理法院认定为从犯。

（三）自首的认定问题。

自首是法定的从轻、减轻处罚情节。由于走私案件存在海关内部稽查（现场）移交缉私处理、多部门联合办案等特殊情况，当事人归案情况与一般刑事案件有所区别。但不论具体案情如何复杂特殊，是否符合主动投案、如实供述的自首构成要件，是否符合主动性和自愿性要求仍是判断是否构成自首的刑法依据。

1、基于打探案情的目的而去侦查机关，即使到案后如实供述，但不符合自首的主动性要求，不是自首。

在(2021)晋01刑初70号案中，审理法院认为，被告人尉某去海关缉私局目的，是为咨询其案件进展情况，并无就其实施的犯罪行为置于司法机关制裁的主观意愿，缺乏投案自首的主动性，不构成自首。

2、接电话通知后主动赴侦查机关说明情况的，可以认定为自首。

(2020)沪03刑初109号、(2020)沪03刑初190号、(2020)京04刑初14号案中，审理法院均认为被告人经侦查机关电话通知后主动前往侦查机关配合调查，如实供述了全部犯罪事实，是自首。

3、在现场主动配合，接受询问时如实供述的，可以认定为自首。

对于该种情况认定为自首实践中有争议。有观点认为，在海关监管场所、犯罪嫌疑单位等现场，侦查机关已发现犯罪嫌疑，并实际控制涉案单位相关人员，已不是一般性排查阶段，不应当认定为自首。但走私案件具有特殊性，部分案件为稽查等海关行政执法部门发现走私线索后，和侦查机关（缉私）现场联合执法。如果海关行政执法部门所掌握的可疑线索只是通过一般性的数据对比、分析，仅发现涉案单位可能存在低报价格等走私风险。此时，由于执法部门没有掌握涉嫌走私的实质性证据，在此情形下尚属于一般性调查，涉案人员现场主动交代的，应当认定为自首。

(2021)沪03刑初132号、(2021)沪03刑初160号案中的被告人，在侦查人员至其住处进行调查时，主动配合并在接受询问时如实供述了犯罪事实，均被法院认定为自首。

4、虽然到案前作虚假陈述，但主动投案，如实供述的，仍可以认定为自首。

（2023）粤20刑初70号案中，被告人梁某伟、高某分别于2023年3月7日、28日接侦查机关电话通知后，前往侦查机关接受调查，3月7日到案时二人串供后作出虚假陈述，3月28日到案后即主动供述本案犯罪事实。审理法院认为二被告人在主动供述犯罪事实前未被立案调查、未被采取强制措施，且亦非强制到案，应认定具有自首情节。

（四）认罪认罚从宽处罚情节在个案中的适用。

根据刑事诉讼法和量刑指导意见规定，被告人认罪认罚是法定从宽处罚情节，最高可以减少基准刑的30%以下。对于审查起诉阶段认罪认罚并签署具结书的案件，审判阶段是否不能就事实认定和量刑等提出任何异议，不同法院判罚各异。

1、量刑建议未提适用缓刑，法院可直接决定适用缓刑。

在（2023）粤20刑初70号案中，审查起诉阶段，被告人高某认罪认罚，公诉机关建议以走私普通货物罪判处被告人高某有期徒刑1年10个月，并处罚金，后调整为建议判处被告人高某有期徒刑1年4个月，并处罚金。审判阶段，辩方提出对高某适用缓刑。法院审理认为，公诉机关的量刑建议适当，应予采纳，高某符合缓刑的适用条件，决定对其宣告缓刑。

2、量刑建议未提适用缓刑，可以争取在审判阶段调整量刑建议为适用缓刑。

刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。上述法律规定为公诉机关调整量刑建议提供了法律依据。

在（2024）新01刑初5号案中，审查起诉阶段，被告人叶某表示认罪认罚，控辩双方就认罪认罚进行协商，达成一致意见，并签订认罪认罚具结书。公诉机关向法院提交了量刑建议书，建议被告人叶某犯走私普通货物罪犯，判处有期徒刑3至5年，并处罚金人民币20万元至30万元。审判阶段，被告人请求法庭对其适用缓刑。庭审后，公诉机关调整被告人叶某的量刑建议为：建议判处有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币30万元。审理法院采纳了公诉机关的量刑建议。

上述案例说明，认罪认罚案件中即使已签署认罪认罚具结书，在审判阶段仍可争取缓刑适用的可能性。

3、认罪不认罚，不具有认罪认罚情节。

(2023)粤19刑初114号案中，审理法院认为，被告人曾俊青虽然表示认罪，但其不接受公诉机关的处罚意见，没有签订认罪认罚具结书，不具有认罪认罚情节。

4、当庭对量刑建议提出异议，不成立认罪认罚。

(2022)闽刑终269号案中，二审法院认为，上诉人在一审虽然自愿签署认罪认罚具结书，但其在庭审中对公诉机关的量刑建议提出异议要求判处缓刑，故其不成立认罪认罚，其当庭认罪，酌情从轻处罚。

5、签署认罪认罚具结书后，庭审中仍可就犯罪数额等基础事实提出异议。

(2022)京04刑初19号案中，被告人同意公诉机关的量刑建议，但辩称成交价格应扣减相关费用，海关计核偷逃税款所适用的税率有误，申请重新计核。审理法院对上述意见未予采纳，但仍按认罪认罚具结书量刑建议判罚。

（五）关于犯罪数额问题。

走私犯罪作为数额犯，偷逃税款额是最主要的定罪量刑标准，计税价格、税率、扣减额度等直接决定偷逃税款额的多少，常成为控辩双方争议的焦点。

1、计税价格的确定。

（1）计税价格由依次适用的方法确定。

海关计核办法规定，计税价格依次以实际成交价格、海关掌握价格、鉴定价格（倒扣价格）、拍卖价格、其他合理价格审核确定。值得注意的是，上述价格方法的适用是依次进行，即在上一个价格方法不适用的情况下再适用下一个价格方法。

走私雪茄类案件中，通常存在境外采购价格明显低于鉴定价格的现象。由于各种因素，行为人境外采购价格并未被认定为实际成交价格，计税价格以较高的鉴定价格为基础审查确定。

在（2023）粤20刑初70号案中，辩方提出应以被告人在澳门采购涉案雪茄烟的价格即港币12元/支作为计税价格，

侦查机关根据烟草专卖局《涉案烟草专卖品核价表》计算出的国内倒扣价格46.18968元/支于法无据。审理法院认为，辩方提交的在珠海拱北免税店购买雪茄烟的凭证反映该店出售的雪茄烟与涉案雪茄烟的条形码不一致，不能认定为同一款雪茄烟。而根据相关法律规定，各地烟草专卖局有权对本辖区内涉案烟草制品进行价值估算并出具价格证明，侦查机关据此计算出国内倒扣价格并以此为计税价格，理据充分。

在上述案例中，审理法院以不能证明出售的雪茄烟与涉案雪茄烟具有同一性为由否定了境外采购价格。

如果确有证据证明境外实际采购价格，是否可以作为计税价格呢？(2023)粤19刑初125号案可以作为参考。该案海关关税部门即以被告人周伟轩从境外网站购买雪茄的实际成交价格为计税价格，并已扣除周伟轩向海关申报缴纳的应缴税款。

（2）雪茄盒、金属管等附属配件是否和雪茄一并归类并确定计税价格。

如果雪茄进口时附带的雪茄盒、金属管等配件和雪茄一并归类为“烟草制的雪茄烟”，意味着进口环节适用120.7%综合税率。如果雪茄盒、金属管等配件按照其实际货品申报，则综合税率将大幅降低。走私雪茄案中，雪茄盒、金属管等配件如果与涉案雪茄存在一一对应关系，其功能依附于雪茄，不具有货品的独立特征，无需进行独立归类。

(2020)沪03刑初71号案中，审理法院认为，如果雪茄盒、金属管与所装雪茄同时进口，通常与雪茄一同出售，应与所装雪茄一并归类。雪茄盒具有保湿功能，一起进口时雪茄盒使用价值依附于雪茄。该案涉案雪茄盒与雪茄一一对应，一起进口，应与所装雪茄一并归类，且本案中查获的雪茄盒为木质等普通材料，无需特殊单独归类。

上述案例也可从反面推导，如果雪茄盒、金属管等配件与涉案雪茄不存在一一对应关系，具有独立使用功能，具有货品的独立特征，则需进行独立归类并确定计税价格。

2、税率的适用。

（1）多次走私的，以每次走私行为实施时的税则、税率、汇率和完税价格逐票计算；走私行为实施时间不能确定的，则以案发时的税则、税率、汇率和完税价格计算。

（2022）京04刑初6号案中，辩方提出该案走私犯罪系连续行为，应以最后一次走私时的增值税税率13％计核偷逃税款。但根据相关司法解释规定，以案发时税率计核偷逃税款应以查不清每一次具体走私时间为前提，审理法院对该辩护意见未予采纳。

（2）对于自用部分是否应以“行邮税”计核偷逃税款。

如前所述，雪茄作为货物进口环节综合税率为120.7%，而作为物品进境“行邮税”税率为50%。因此，“货物”还是“物品”常成为控辩争议焦点。

在(2022)京04刑初19号案中，辩方提出雪茄大部分为个人自用，应以“行邮税”计核偷逃税款的意见。审理法院认为，根据《海关法》规定：“个人携带进出境的行李物品、邮寄进出境的物品，应当以自用、合理数量为限，并接受海关监管”。因此，个人“物品”须满足两个条件：一是自用，既包括自己使用，也包括赠送亲戚朋友；二是合理数量。本案中，罗晓洋在不到一年的时间内，从境外购买的雪茄已远远超过自用的合理数量，故不应被认定为“物品”，而应以“货物”计税。

刑法注重实质判断，并非完全依赖行政法的前置判断。

雪茄具有高价值、高税率的特点，少量、多次购买即可能达到刑事追诉标准，但所购雪茄用于自己吸食或馈赠亲友。对于这种情况，应争取认定为“物品”，以“行邮税”计核偷逃税款。

3、自用部分雪茄对应税款是否从偷逃税款中扣除。

走私雪茄进口，行为人主要用于销售牟利，部分存在供自己、亲友吸食的情况。一些案件中，辩方提出自用部分雪茄对应的税款应从偷逃税款中扣除的辩护意见。

根据海关规定，个人邮寄进境物品，个人寄自或寄往港、澳、台地区的物品，每次限值为800元；寄自或寄往其它国家和地区的物品，每次限值为1000元。同时，个人邮寄进境物品，每一个包裹享有50以内的免税额。单就邮递渠道走私雪茄案而言，一般一单雪茄的价值已超1000元或800元的限额，应征税款也已远超50元的免税额，正常情况下无法通过邮递渠道申报入境。行为人只能通过拆单、低报价格、伪报品名等方式逃避海关监管走私入境，邮寄雪茄数量也远超合理、自用数量范围，上述意见难以获得法院支持。

(2023)粤19刑初114号案中，辩方提出指控的涉案雪茄烟数量应扣除被告人自用部分的数量。审理法院认为，根据相关规定，个人邮寄进境物品，应征进口税额在人民币50元（含50元）以下的，海关予以免征。但被告人曾俊青从境外邮购进境涉案每一单雪茄的应征进口税额均在人民币50元以上，且曾俊青还存有将大额订单拆分成小额订单进行邮寄进境的行为，曾俊青从境外邮购进境涉案每一单雪茄均应依法缴纳进口税，至于部分雪茄是否为曾俊青自用，均应依法缴纳进口税，不存在免税的问题。

（六）“继续追缴违法所得”成为部分法院判罚内容。

刑法规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。司法实践对走私普通货物、物品罪案件在财产刑方面一般仅判处偷逃税款1倍以上5倍以下的罚金，极少有继续追缴被告人（被告单位）违法所得的判项。但上述45宗案例中，有部分裁判文书出现了继续追缴被告人违法所得的判项。

(2022)京04刑初19号案中，审理法院在判处被告人罚金281万元的基础上，判处继续追缴被告人偷逃的税款280.66万元，予以上缴国库。

(2022)陕01刑初55号案中，被告人偷逃税款17.0196万元，包括扣押在案的1055支雪茄对应的偷逃税款5.4476万元。审理法院判处被告人罚金18万元，没收扣押雪茄，被告人违法所得11.5720万元依法追缴。

审理法院在罚金刑之外判处继续追缴相当于偷逃税款的违法所得，无疑极大加大了当事人的经济负担。辩方在除了传统的刑期辩护外，财产刑辩护也应逐渐成为主要辩护内容。

（七）不是专门用于作案的手机等电子设备应予发还。

刑法规定，专门用于作案的犯罪工具应予没收。电子数据是走私类犯罪的主要证据类型，作为电子数据载体的手机、电脑等电子设备较大可能会被认定为犯罪工具而予以没收。

但对于不是专门用于作案的手机而是偶尔收发与犯罪相关信息的手机是否认定为犯罪工具予以没收，司法实践中存在争议。在(2022)粤06刑初7号案中，审理法院针对辩方提出的发还手机的意见予以了支持，认为被扣手机不是专门用于作案的犯罪工具，不作没收处理。

手机、电脑等电子设备价值不高，但存储的私人内容对当事人来讲可能意义重大。辩方可就涉案电子设备和走私犯罪的关联性和相当性进行阐述，争取认定为个人物品不作没收处理。